El pasado 20 de octubre, la Dirección General de Ordenación del Juego sometió a información pública la “PROPUESTA DE MODIFICACIÓN DE DIFERENTES RESOLUCIONES RELATIVAS A LA IDENTIFICACIÓN DE LOS PARTICIPANTES EN LOS JUEGOS”.

En aquel momento, la AEJAD no estaba totalmente operativa, por lo que no pudimos presentar nuestras aportaciones a la Resolución. Sin embargo, el 20 de enero de 2023, se presentó en el TRIS esta propuesta, por lo que disponíamos de una última oportunidad de realizar nuestras aportaciones, y esta vez la hemos aprovechado.

Tras consultar a los socios de la AEJAD, hemos presentado el texto que podéis leer a continuación. Queremos agradecer especialmente las contribuciones al texto de José Ramón Gª Dº y Eduardo Andrés Guzmán, de Deslimitadas Pineda. No sabemos si lo tendrán en cuenta, o si ni siquiera lo publicarán como aportación. Esperamos que sí, puesto que realmente mejoraría la percepción de la magnitud del problema actual con los cierres de cuentas por parte de las casas de apuestas.

 

APORTACIÓN A LA NOTIFICACIÓN 2023/21/E (España)

La Asociación Española de Jugadores de Apuestas Deportivas (AEJAD), viene a contribuir, como parte interesada, con la presente propuesta oportuna y motivada en los asuntos y consideraciones que dispone la Notificación 2023/21/E (España).

Antecedentes

LA DIRECCIÓN GENERAL DE ORDENACIÓN DEL JUEGO, DISPONE A TRAVÉS DE LA RESOLUCIÓN POR LA QUE SE MODIFICAN LA RESOLUCIÓN DE 12 DE JULIO DE 2012 POR LA QUE SE APRUEBA LA DISPOSICIÓN QUE DESARROLLA LOS ARTÍCULOS 26 Y 27 DEL REAL DECRETO 1613/2011, DE 14 DE NOVIEMBRE, EN RELACIÓN CON LA IDENTIFICACIÓN DE LOS PARTICIPANTES EN LOS JUEGOS Y EL CONTROL DE LAS PROHIBICIONES SUBJETIVAS A LA PARTICIPACIÓN Y LA RESOLUCIÓN DE 6 DE OCTUBRE DE 2014, DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE ORDENACIÓN DEL JUEGO, POR LA QUE SE APRUEBA EL MODELO DE DATOS DEL SISTEMA DE MONITORIZACIÓN DE LA INFORMACIÓN CORRESPONDIENTE A LOS REGISTROS DE OPERACIONES DE JUEGO.

La Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego (LRJ) fija el marco regulatorio de la actividad de juego de ámbito estatal con el fin de garantizar la protección del orden público, luchar contra el fraude, prevenir las conductas adictivas, proteger los derechos de los menores y salvaguardar los derechos de los participantes en los juegos.

Por esta disposición se modifica la Resolución de 6 de Octubre de 2014, de la Dirección General de Ordenación del Juego, por la que se aprueba el modelo de datos del sistema de monitorización de la información correspondiente a los registros de operaciones de juego a fin de introducir un nuevo Estado del jugador. Esta resolución desarrolla las especificaciones técnicas de juego, trazabilidad y seguridad que deben cumplir los sistemas técnicos de juego de carácter no reservado objeto de licencias otorgadas al amparo de la LRJ.

La “Resolución de 6 de octubre de 2014, de la Dirección General de Ordenación del Juego, por la que se aprueba el modelo de datos del sistema de monitorización de la información correspondiente a los registros de operaciones de juego” incluyó en su redacción inicial, en el Anexo I, apartado 3.5.7.2, los siguientes estados del jugador:

• • A: Activo. Refleja el estado en el que el jugador, debidamente identificado, puede participar en la oferta de juego.
  • S: Suspendido. Refleja el estado de la cuenta de jugador que, tras 2 años de inactividad ininterrumpidos, el operador ha optado por suspenderla.
  • C: Cancelado. Refleja el estado de las cuentas de jugador que, transcurridos 4 años desde su suspensión, han sido canceladas.
  • SC: Suspendido cautelarmente. Refleja el estado de las cuentas de juego, en las que el operador haya advertido un comportamiento colusorio o fraudulento o que haya permitido la utilizado de su registro por terceros y el operador haya optado por suspenderlas de forma cautelar.
  • AC: Anulación contrato. Refleja el estado de las cuentas de juego, que estando suspendidas cautelarmente, el operador haya probado que el participante ha incurrido en fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, y haya procedido a resolver unilateralmente el contrato.
  • PR: Prohibición subjetiva. Refleja el estado de las cuentas de juego, que están sujetas a cualquiera de las prohibiciones subjetivas establecidas en el artículo 6 de la Ley 13/2011 (Menores, Inscripción en el RGIAJ, vinculados…)
  • O: Otros. Requiere detalle del estado.

La “Resolución de 31 de octubre de 2018, de la Dirección General de Ordenación del Juego, por la que se modifican determinadas resoluciones sobre las actividades de juego previstas en la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego.” incluyó en su apartado Segundo, punto 13, la nueva redacción del apartado 3.5.7.2 del Anexo I, incluyendo los nuevos estados del jugador:

• • PV: Pendiente de verificación documental. Refleja el estado de un jugador residente, cuya identificación no ha sido cotejada fehacientemente mediante un sistema de verificación documental
  • AE: Autoexcluido. Refleja el estado del jugador que voluntariamente ha decidido autoexcluirse del juego ofertado por el operador.

El texto de la futura “Resolución de la Dirección General de Ordenación del Juego, por la que se modifican la resolución de 12 de julio de 2012 por la que se aprueba la disposición que desarrolla los artículos 26 y 27 del real decreto 1613/2011, de 14 de noviembre, en relación con la identificación de los participantes en los juegos y el control de las prohibiciones subjetivas a la participación y la resolución de 6 de octubre de 2014, de la dirección general de ordenación del juego, por la que se aprueba el modelo de datos del sistema de monitorización de la información correspondiente a los registros de operaciones de juego.” propone incluir un nuevo estado del jugador:

• • CD: Cancelado por defunción. Refleja el estado del jugador que ha sido identificado como fallecido.

De los cambios sucesivos mostrados en esta materia de información sobre los registros de cuentas de usuario y Estados del Jugador, y tal como se explica en la propia Memoria de Análisis de Impacto Normativa, la DGOJ muestra su interés en que los datos sean reportados según categorías explicativas que determinen la veracidad detrás de cualquier operación o actividad de un jugador.

Entre los cambios propuestos, en la propia Memoria de la Resolución se establece en su apartado b) la oportunidad y motivación siguiente:

b) Mejora de los procesos relacionados con los jugadores cancelados por el operador.

Con la modificación propuesta en el apartado Decimotercero de la actual Resolución de 12 de octubre de 2012, los operadores quedarán obligados a informar de los registros de usuario cancelados, con el objetivo de que el Sistema de Verificación de Identidad disponga de un listado actualizado de jugadores cancelados por cada operador.

Por ello, como parte interesada en los asuntos y consideraciones de la Resolución, con la oportunidad que surge de la modificación actual del apartado 3.5.7.2 («Estado del jugador») del anexo I, PROPONEMOS la inclusión de dos nuevas categorías del “Estado del jugador”.

Esta propuesta pretende mejorar la información sobre los procesos relacionados con los jugadores cancelados por el operador, ya que clarifica las cancelaciones no incluidas en la redacción actual del mencionado apartado, que son aquellas que se producen por políticas comerciales y de interés económico, por decisión arbitraria y unilateral del operador.

Si bien es cierto que estos motivos para cancelar los registros de usuario entran dentro de la libertad de empresa, los operadores nunca los incluyen explícitamente en las definiciones de los términos y condiciones generales de contratación, por lo que su interpretación queda al arbitrio de los operadores. Dichos motivos están directamente relacionado con el riesgo asumido por los operadores. Sin embargo, este riesgo ya se limita mediante las cantidades máximas por apuesta de cada mercado comunes a todos los jugadores, y por los premios máximos por apuesta que se determinan en las condiciones generales de los contratos de juego.

 

Justificación de la propuesta

En su trabajo presentado en la revista de Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 16, febrero 2022, sobre las “Condiciones generales de la contratación en las apuestas online“, Neréa Díaz expone las razones de los operadores para incluir y aplicar las cláusulas que se emplean para cerrar las cuentas de usuarios sin necesidad de aportar motivos: 

“… el usuario no habría suscrito estas condiciones en una contratación individual, ya que esta situación limita, e, incluso, anula, la posibilidad de obtener ganancias, porque en el momento en el que por su historial de apuestas se compruebe que está obteniendo beneficios, los cuales puedan poner en peligro los intereses del empresario, éste suspenderá su cuenta”.

“Las cláusulas relativas al cierre o suspensión de la cuenta son abusivas al dejar a una parte de la relación contractual la facultad de modificar unilateralmente los términos de la relación contractual de forma arbitraria.”

“Ya que en la práctica se le permite a la casa de apuestas que seleccione aquellos usuarios que pueden apostar, y está claro, que seleccionará a aquellas personas que generalmente no ganan dinero, en cambio, decidirá cerrar la cuenta a aquellas personas que presentan estadísticas superiores a la media.”

Es decir, en este trabajo se investiga, se expone y se evalúa toda la base de controversia legal que trasciende detrás de las cancelaciones de registros de usuarios que no se basan en un criterio de principio de motivación válido en el Derecho español y que además refleja la necesidad de abordar explícitamente, las cancelaciones de registro de usuarios, estados de jugador o cuentas de usuarios dentro de una estrategia de Políticas Comerciales que deberían ser reportadas con más precisión mediante un Estado de Jugador cancelado por políticas mercantiles y comerciales, unilateralmente, por interés económico del operador.

En cuanto al historial de litigios al respecto de estas cláusulas, en 2019 se produce una de las primeras sentencias en Audiencia Provincial que confirmaba la abusividad de las cláusulas de las condiciones generales de contratación por las cuales un operador de apuestas de contrapartida se reservaba el derecho a:

• • “denegar total o parcialmente, cualquier apuesta realizada a su entera discreción”
  • “cerrar o suspender el registro de usuario de un cliente en cualquier momento y por cualquier motivo”

Tras esta sentencia, los operadores han modificado las cláusulas en sus condiciones generales, dando lugar a una redacción similar al siguiente texto:

“conforme al artículo 85.4 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, [el operador] tiene derecho a cerrar su registro de usuario y, por lo tanto, pondrá fin a su relación contractual con usted, en cualquier momento dándole a usted un preaviso razonable de cinco días”.

En base a estas cláusulas el operador se otorga el derecho de resolver el contrato con el jugador (cancelando el registro de usuario), sin la aparente necesidad de aportar ningún motivo, y con las dudas razonables por parte del deber de informar al participante y al regulador mediante el reporte concreto, de sí es o no debido a Política Comercial o a otras motivaciones que pudieran darse caracterizadas en el Anexo I. Sin embargo, evidentemente existe un motivo, tal y como se ha expuesto en el trabajo sobre las Condiciones Generales, ya que el operador resuelve los contratos de unos usuarios determinados mientras que mantiene los mismos contratos con el resto.

Actualmente los litigios y conflictos contractuales de Derecho Civil siguen produciéndose. La redacción de las condiciones generales de contratación, se apoya en el derecho de rescisión unilateral del contrato de adhesión de duración indefinida por parte del operador mediante un comunicado de preaviso, al amparo de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios. Es decir, en este caso se emplea la LGDCU para proteger al operador frente a los intereses de determinados consumidores que simplemente hacen uso correcto del servicio ofrecido por el operador de acuerdo con sus reglas y condiciones, sin que realmente el operador desee dejar de prestar dicho servicio de duración indefinida, pues sigue ofreciéndose al resto de consumidores que sí le interesan. 

Se puede deducir, por tanto, que el motivo existente por el cual los operadores incluyen cláusulas para resolver el contrato arbitrariamente es puramente de política comercial, interés económico y de discriminación de usuarios según las ganancias o pérdidas netas que presenten, que se traducen en pérdidas o ingresos, respectivamente, para el operador.

Se da entonces la paradoja de que el operador ha de demostrar e informar a la DGOJ de que ha suspendido cautelarmente y posteriormente anulado el contrato de un jugador que ha cometido fraude, colusión o puesta a disposición de terceros de su propia cuenta, mediante los estados “SC” y “AC”, mientras que para cerrar la cuenta de un jugador que no ha incurrido en estos comportamientos, por decisión unilateral del operador y motivos de interés económico, el operador no ha de indicar ningún motivo ni justificación, resultando que está más protegido jurídicamente un usuario que comete comportamientos no autorizados por la Ley, que uno que no los comete.

Dichas cláusulas sobre la resolución unilateral del contrato sin aportar motivo, se mantienen a pesar de que las “Orientaciones para la redacción y contenido de las cláusulas generales de los contratos de juego sujetos a licencia estatal” de la DGOJ indican:

5.2. Principio de motivación

5.2.1. Las decisiones del operador sobre cualquier cuestión incluida en el contrato de juego o en una promoción que no haya sido integrada en dicho contrato estarán fundadas en motivos válidamente aceptados en Derecho, tasados, y claramente especificados en el clausulado del contrato o promoción. Cuando proceda por la naturaleza de la medida, se cuantificará y/o indicará su aplicación particular a determinados supuestos o juegos y con la extensión permitida por la legislación aplicable en cada caso.

5.2.2. Cuando se produzcan los hechos que las motiven, estas decisiones se comunicarán al participante en tiempo y forma oportunos. […]

Además, en esa comunicación se incluirá la información inequívoca, cuando así lo permita la legislación aplicable, sobre las causas justificativas de las decisiones tomadas y se asegurará la extensión de éstas al resto de participantes cuando resulten aplicables las condiciones que determinaron la decisión.

5.2.3. Este principio se aplicará con especial observancia en las siguientes decisiones del operador:

5.2.3.6. La resolución o cancelación del contrato de juego. Para este caso, se observarán las siguientes pautas:

Consignación en el contrato de los elementos registrados en la conducta del participante en atención a los cuales la continuación de la relación comercial puede resolverse.

La obligación del operador de informar al participante al encontrarse incurso en dichas causas con carácter expreso, motivado ello en su conducta, así como de su voluntad de resolver anticipadamente el contrato, proporcionada en un momento razonablemente previo y en ningún caso inferior a 48 horas a la materialización de la resolución del contrato, indicando la fecha cierta al respecto.

En base a las nuevas cláusulas de las condiciones generales mencionadas, presentes en los contratos de juego aun a pesar de no seguir el principio de motivación de las Orientaciones, pues éstas no son de obligado cumplimiento, los operadores han procedido a cerrar la cuenta de miles de usuarios, en muchas ocasiones sin aportar informar sobre el motivo ni la conducta del participante o indicando razones de riesgo para el operador, obedeciendo a políticas comerciales, por ser usuarios que obtienen ganancias por su participación en el juego de apuestas deportivas. Este hecho ha motivado la correspondiente interposición de miles de demandas de usuarios cuyas cuentas han sido cerradas por distintos operadores, sin que el regulador tenga constancia real de esta cifra mediante el debido reporte específico del parámetro de Estado de Jugador para su objeto de análisis, dimensión y trazabilidad legal de esta circunstancia controvertida..

Dichas demandas se han resuelto con sentencias en la mayoría de los casos de modo favorable al jugador en Primera Instancia, de modo que el operador ha sido sentenciado a reabrir las cuentas, al igual que en los casos en los que las sentencias han sido recurridas por el operador y desestimadas en apelación. Por ejemplo en la sentencia de 1 de septiembre de 2022 la AP de Soria declara nula la cláusula que se basa en el artículo 85.4 de la LGDCU, puesto que:

“es abusiva la estipulación que causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante y contrario a la buena fe. Particularmente, el art. 85 del RD Legislativo 1/07 considera abusivas las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario, y en todo caso las que “reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato”. Ello ocurre con la cláusula […], en cuanto establece que [el operador] tiene derecho a cerrar su registro de usuario en cualquier momento dándole a usted un preaviso de razonable de 14 días”, dejando, de ese modo, el cumplimiento del contrato al arbitrio de la demandada.

Este proceso de cierre de las cuentas de usuarios por decisión unilateral del operador, sin aportar motivo o por motivos de interés económico del operador, interposición de la demanda, resolución, apelación y estimación o no, conlleva en muchas ocasiones plazos de varios años, durante los cuales la DGOJ no posee información objetiva del estado del jugador, ni del número real de casos en que se han aplicado estas cláusulas, pues probablemente el operador lo puede estar reportando incorrectamente como otros casos con el EstadoCNJ “O”.

Aportación

Por todo ello, la Asociación Española de Jugadores de Apuestas Deportivas (AEJAD), en representación de los participantes en los servicios de contratación general de consumo de actividades de juego, desea hacer la propuesta de aportación mediante la modificación de la Resolución objeto de la Notificación 2023/21/E (España), añadiendo los siguientes estados a la redacción del apartado 3.5.7.2 («Estado del jugador») del Anexo I:

• AU: Anulación del contrato por decisión unilateral del operador. Estado en el que la cuenta o registro del jugador ha sido anulada sin aportar motivo objetivo o justificación, o ha sido anulada por motivos de interés económico o por políticas comerciales del operador, en base a la potestad que se otorga en las cláusulas de las condiciones generales del contrato de adhesión.
• RC: Restitución del contrato. Estado en el que el operador ha reabierto la cuenta del participante en los juegos, tras haber pasado por el estado “AU”, acatando sentencia judicial o por acuerdo, homologado judicialmente o no, con el jugador.

Esperamos que esta propuesta sea tenida en cuenta y se proceda a su incorporación al texto definitivo de la Resolución, todo ello teniendo presente la transparencia e información necesaria para hacer cumplir el desarrollo y objetivo de la LRJ 13/2011.

Además, en aras de dicha transparencia, se solicita a la Dirección General de Ordenación del Juego que incluya en los Informes trimestrales del Mercado del Juego Online Estatal, no sólo el número de cuentas nuevas, cuentas activas y jugadores activos, sino también el resto de estados, incluyendo los dos estados propuestos por la AEJAD en la presente aportación.

Atentamente,

 

Asociación Española de Jugadores de Apuestas Deportivas

20 de marzo de 2023